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Le statut de la femme à l’épreuve de l’évolution du droit algérien
- Par Rédaction Bladi DZ
- Publié 28/05/2008
- Débat et Opinion
- Pas noté
Les débats d’El Watan de ce mois de mars sur le thème ″ la condition
juridique de la femme à l’épreuve de la hiérarchie des sexes″ ont donné
lieu à de riches et remarquables exposés de la part des conférencières.
En cette période de confusion et de désappointement ambiant, ce forum
représente, pour les nombreux présents, un lieu d’expression et de
réflexion autour des problèmes qui agitent la communauté nationale.
La réflexion s’est focalisée sur une notion clé : la discrimination sexuelle dans son inscription juridique. L’enjeu porte sur la notion de sujet de droit et ce qu’elle charrie comme affirmation de l’être, de l’individuation, de droit, de liberté et enfin de responsabilité . Or, le statut de la femme, comme souligné par l’une des intervenantes, demeure l’une des questions les plus controversées des pays du monde arabo-musulman qui n’a pas fini de susciter des débats passionnés sur son harmonie avec les conceptions modernes des droits de l’homme.
Une citoyenneté mise à mal par l’ambivalence du discours politique et juridique
Cependant, et à l’instar de ces pays, l’Algérie n’y échappe pas et adopte en la matière une position d’ambivalence, voire franchement ″de duplicité″, à l’égard du droit positif et notamment du système normatif international. Si le statut personnel est le paradigme d’un droit positif produit à partir du fiqh et de l’interprétation de la Chari ’a par les législateurs, comme tente de l’expliquer certains juristes, en revanche il est paradoxal de constater que le débat sur l’évolution du droit musulman est souvent réduit à celui de l’évolution du droit de la famille et particulièrement au rôle assigné à la femme dans la famille et dans la société. Dans tous les autres domaines et à un rythme différent selon les pays, le changement se fait sans heurts.
En effet, pour ce qui est de l’Algérie, cet ambivalence juridique se caractérise, tel que l'écrit M.C. Salah-Bey, par certaines dispositions du code civil qui constitue le droit commun et s'étendent d'une façon générale aux branches du droit privé et du droit public (les sources du droit, la promulgation de la loi, le principe de non rétroactivité, les notions de contrat et de responsabilité…) qui relève donc du positivisme juridique, alors que le code de la famille entend s'ériger en un ordre distinct de manière à éluder la subordination de la Chari ’a au droit civil[1].
Le code civil s'inscrit dans une logique plurielle à travers sa pluralité de source (art.1er), le code de la famille dans une logique unitaire et hégémonique à travers le cadre étriqué de sa codification[2] du fait que le statut personnel est érigé en domaine réservé de sorte que toute loi qu'il n'a pas intégrée est vouée à l'exclusion au sens de l'article 223[3] mais aussi du fait que la dimension nécessaire à l'élaboration d'un droit positif tel l'apport de la jurisprudence, des usages et des pratiques dans un domaine aussi sensible que celui de la famille a été occulté et marginalisé[4].
C'est dire que le code de la famille, ainsi que l'observe à juste titre Lucie PRUVOST, "reflète bien les contradictions dans lesquelles ce dualisme juridique enferme les algériennes. Celles-ci sont véritablement écartelées entre deux systèmes, aux principes et aux solutions tout à fait antinomiques"[5].
A priori, l'exercice plein et entier de la citoyenneté est un principe constitutionnel qui transcende les barrières de sexe, de l'origine ou de rang social. La constitution algérienne consacre dans son article 29 le statut de citoyenne et le droit à l'égalité des chances et à la jouissance des libertés individuelles et collectives. Cet article stipule que "les citoyens sont égaux devant la loi sans que puisse prévaloir aucune discrimination pour cause de naissance, de race, de sexe, d'opinion ou de toute autre condition ou circonstance personnelle ou sociale".
Mieux, l'article 31 assigne aux institutions la responsabilité et "la finalité d'assurer l'égalité en droits et en devoirs de tous les citoyens et citoyennes en supprimant les obstacles qui entravent l'épanouissement de la personne humaine et empêchent la participation effective de tous, à la vie politique, économique, sociale et culturelle".
Le concept de la "personne humaine" utilisé dans la constitution est interprété comme l'expression de la volonté du constituant algérien à gommer la différenciation des sexes. Plus loin, l'article 51 de la constitution proclame explicitement un attribut essentiel de la citoyenneté qui est loin d'être une évidence dans de nombreux pays de l'aire arabo-musulmane : "l'égal accès aux fonctions et aux emplois au sein de l'Etat".
De même, l'article 34 garantit l'inviolabilité de la personne humaine et proscrit toute forme de violence physique et morale alors que l'article 140 énonce que la justice est fondée sur les principes de légalité et d'égalité. Elle est égale pour tous, accessible à tous et s'exprime par le respect du droit.
Néanmoins, s'il est vrai que la législation algérienne consacre formellement au plan pénal, commercial ou social, l'égalité des hommes et des femmes dans l'exercice de leurs droits politiques, socio-économiques et culturels; il n'en demeure pas moins que du point de vue matrimonial, le statut de la femme tel que régi par le code la famille est franchement discriminatoire et reste en contradiction, par ses divers aspects, avec le principe d'égalité affirmé par la constitution et les principaux instruments internationaux relatifs aux droits humains, ratifiés par l'Etat algérien depuis l'indépendance.
Le droit algérien de la famille confine la femme dans un statut de minorité au sein de cet espace privé par excellence qu'est la famille et perpétue à son égard des discriminations que cela soit lors de la formation de la relation matrimoniale, en cas de dissolution de cette relation et dans l'organisation du régime successoral.
A chaque fois que la question de l'amélioration du statut juridique des femmes est soulevée, l'accent est mis sur le respect des valeurs morales et des prescriptions religieuses, en rappelant de façon récurrente et rhétorique la nature sacrée et immuable de ces dernières, valables pour tous les temps et tous les lieux.
C'est donc malgré elles, que les femmes s'y trouvent corrélativement projetées au-delà du politique, dans l'ordre du sacré, de l'éthique et du social communautaire.
Il faut remarquer qu'en 1959 déjà, à l'époque de l'occupation coloniale, les amendements initiés par Mlle N.SIDKARA, secrétaire d'Etat du gouvernement d'alors, en matière de mariage (l'âge minimum des futurs conjoints fixé à 15 ans pour la jeune fille et 18 ans pour l'homme, consentement mutuel, forme publique par devant l'officier d'état civil) et la dissolution du mariage par la seule voie judiciaire visant l'émancipation de la femme de toute tutelle familiale et religieuse – particulièrement de la polygamie et de la répudiation – et introduits en vertu de l'ordonnance n° 59 – 274 du 4 février 1959 complétée par le décret 59 – 1098 du 17 septembre de la même année[6] sont vigoureusement condamnés par le Front de libération nationale sous prétexte du sacro-saint principe de la résistance culturelle et civilisationnelle face à l'ordre colonial et la protection du "statut personnel" de toute assimilation au droit napoléonien et colonial.Ce décret a tenté de faire combiner les dispositions du code civil français avec les coutumes et les règles du droit musulman visant à clarifier les concepts d'une manière nouvelle, soit en les faisant évoluer vers une modernisation à laquelle appelaient aussi les réformistes musulmans de la fin du 19ème siècle, se préoccupant du statut juridique autant que social de la femme.
Le décret du 17 septembre 1959 reprend la répudiation comme institution du droit musulman, mais introduit en plus les causes de dissolution du divorce civil et ce qui en découle comme dommages – intérêts. Le terme répudiation est substitué par "la volonté unilatérale" du mari de dissoudre le lien conjugal soumise préalablement à la procédure judiciaire. Pour M. ISSAD ce texte a essayé de mettre un peu d'ordre dans la réglementation en vigueur, mais l'atmosphère politique dans laquelle il a été pris lui a enlevé beaucoup de sa portée. Le décret donnera à cette matière (mariage et divorce) les contours qu'elle conservera jusqu'à 1975.
Une ambivalence qui remonte à la période coloniale
On a tendance à l’occulter, le dualisme du droit de la famille trouve son origine, en partie, dans l’ère coloniale. Quoi qu’on dise, c’est un héritage de cette période du fait que l’administration coloniale a progressivement soumis des segments entiers de la sphère juridique à sa propre législation tout en laissant le soin au droit musulman et/ou droits coutumiers et locaux de régir ″le statut personnel″ avant de tenter de le codifier, comme on l’expliquera ci après.
Le début de la colonisation est marqué par une pénétration progressive et timide du législateur colonial et même de la jurisprudence dans le domaine du statut de la famille algérienne[7].
Par la convention du 5 juillet 1830 signée entre le Dey Hussein Pacha et le Comte de Bourmont, général en chef de l'armée française, celui-ci s'engage à ce que "l'exercice de la religion mahométane restera libre". Ainsi le décret du 1er octobre 1854 institue, en matière civile, une justice musulmane indépendante de la justice française. La distinction entre les deux ordres de juridiction est explicitée par le rapport de présentation : "les tribunaux français continuent à connaître de tous les délits contre la sûreté de l'Etat, contre les personnes et contre les propriétés; les tribunaux indigènes restent, de leur côté, juges de toutes les questions d'état, de toutes les contestations civiles entre les musulmans"[8]. Mais cette relative indépendance ne dure pas[9].
Ce décret est repris et complété par le décret de 1859 qui instaure de façon définitive l'option de législation, qui remet vite en cause l'engagement pris, et qui traduit la tendance coloniale à l'assimilation par l'intervention progressive et "la pénétration du droit matrimonial"[10]. L'article 1er de ce décret impérial sur la nouvelle organisation de la justice musulmane stipule que "la loi musulmane régit toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre indigènes musulmans ainsi que les questions d'état. Toutefois, la déclaration faite dans un acte par les musulmans qu'ils entendent contracter sous l'empire de la loi française entraîne l'application de cette loi et la compétence des tribunaux français".
D'autres textes portant sur l'organisation de la justice musulmane en Algérie sont intervenus par la suite (décrets du 10 sept. 1886 et du 17 avril 1889) et qui ont introduit le choix par option implicite et offrirent la possibilité de renoncer, en matière de "statut personnel et des successions" par une déclaration expresse à leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française[11].
Mais, l'étendue de la compétence ratione personnae de l'ordre juridictionnel musulman, ainsi que l'observe Lucie PRUVOST, va se trouver sensiblement atteinte par le Sénatus-Consult de 1865 "sur l'état des personnes et la naturalisation en Algérie". Ce texte crée en effet un nouveau critère de rattachement des algériens à la justice musulmane en offrant à tout musulman qui en fait la demande, la possibilité d'accéder à la citoyenneté française avec les droits et obligations qui en découlent, et institue de ce fait la distinction entre le statut de "citoyen" et de non citoyen et/ou "sujet" et deux niveaux d'appartenance basés sur le critère du "statut personnel local" et religieux. "L'indigène musulman est français; néanmoins il continuera d'être régi par la loi musulmane. Il peut être appelé à des fonctions et emplois civils en Algérie. Il peut, sur sa demande, être admis à jouir des droits de citoyen français. Dans ce cas, il est régi par les lois civiles et politiques de la France "[12].
Cette distinction et cette incompatibilité ainsi énoncée entre citoyenneté et statut personnel local durera jusqu'à 1944 lorsqu'est promulguée l'ordonnance du 7 mars 1944 relative au statut des français musulmans d'Algérie mais qui donne naissance au système inégalitaire et discriminatoire du double collège. L'ordonnance du 23 novembre 1944 sur l'organisation de la justice musulmane en Algérie comprend des dispositions plus nettes ainsi conçues :
Art. 1er : "Les musulmans résidant en Algérie continuent à être régis par leurs droits et coutumes en ce qui concerne leur statut personnel, leurs successions et ceux de leurs immeubles…"
Art. 4 : "En ce qui concerne le statut personnel et les successions, les musulmans sont régis par le rite auquel ils appartiennent ou si le rite est incertain, par les coutumes de leur pays d'origine.
La dévolution d'une hérédité s'opère conformément au rite auquel appartenait le défunt. L'état et la capacité des parties s'apprécient d'après leurs coutumes personnelles".
Ainsi, aux termes de l'article 3 du décret du 17 avril 1889 et l'article 3 de l'ordonnance du 23 novembre 1944, tout algérien avait la possibilité d'opter pour le code civil français, néanmoins l'attachement des populations algériennes musulmanes aux tribunaux musulmans a été constant et quasi généralisé du fait de la parenté entre le statut civil des personnes et l'ordre sacré du religieux[13], et se voyaient faire application dans leur grande majorité les prescriptions du rite malékite et ce, hormis la Kabylie qui est régie en vertu du décret du 29 août 1874 par une législation propre, élaborée à partir du début du siècle sur la base des coutumes kabyles[14] et la communauté mozabite au sud du pays soumise au rite ibadite.
Le fait qu'il y ait eu reconnaissance des coutumes locales, notamment de Kabylie et du M'zab, ne signifie nullement que le statut des femmes sous ces régimes était meilleur que celui des algériennes de rite malékite. Bien au contraire. Leur statut d'infériorité était en deçà des possibilités que conférait le fiqh de l'école malékite aux femmes musulmanes et certaines de ces coutumes étaient en totale contradiction avec les prescriptions coraniques.
Nous citerons pour preuve l'exemple le plus connu de la femme kabyle qui était exhérédée de succession –et ce, à lissue de ladécision prise par la confédération des villages de Kabylie dite « Tajmaât n Tnach » vraisemblablement en 1748- ou qui était déchue de son droit de garde lorsque l'enfant de sexe masculin atteignait à peine l'âge de deux ans, ou encore en matière de dissolution du mariage qui attribue au mari, non seulement un droit exclusif de répudiation, mais aussi le pouvoir de soumettre la libération complète de son épouse et son éventuel remariage au paiement, par le prétendant, d'une "Lafdi'a" ou d'une indemnité (s'agit-il d'une rançon ?) qu'il a toute latitude de déterminer. La femme kabyle ne bénéficiant pas des autres formes de divorce admises par le droit musulman classique. Le montant revendiqué par l’époux est parfois si exagéré qu'il équivaut à une véritable proscription de remariage et qui en fait de l'épouse répudiée une femme "yetwaelqen" (suspendue à la volonté du mari). Une pratique coutumière si injuste à l'égard des femmes.
Aussi, le législateur colonial est intervenu par la promulgation du décret 1931 "réglementant la condition de la femme kabyle" en matière de divorce et de répudiation. Ce décret interdit au mari répudiant d'exiger de la femme répudiée ou de ses parents le paiement d'une quelconque indemnité exception faite pour le remboursement de la dot qui ne saura excéder le montant versé au moment du mariage, et reconnaît désormais à la femme la faculté à demander le divorce pour sévices conjugaux, abandon du domicile conjugal par le mari plus de trois ans, insuffisance d'entretien ou absence remontant à plus de deux ans ou enfin pour condamnation à une peine afflictive et infamante. Des cas où l'on retrouve une influence notable des dispositions du droit malékite et qui laissent penser, comme tente de l’expliquer Mme Ait Zai, que l'objectif visé par ce décret est de rétablir un équilibre de statut entre les femmes algériennes. Ce décret reconnaît en outre le droit à la veuve dans la succession de son mari, à la fille dans celle de son père et un droit d'usufruit dans celle de sa mère.
Par la suite, l'intervention du législateur colonial, en matière de statut personnel, s'est faite de plus en plus grande, et en profondeur par des tentatives de "francisation" du droit. Il y a eu des textes sur l'état civil, les lois du 11 juillet 1957 "portant réforme du régime des tutelles et de l'absence en droit musulman", celle portant sur l'interdiction judiciaire et la preuve du mariage contracté en Algérie suivant les règles du droit musulman. L'ordonnance du 4 février 1959 et le décret d'application ci-dessus mentionnés, applicables sur tout le territoire de l'Algérie, à toutes les personnes de statut civil local, donnera à la matière du mariage et de sa dissolution les contours qu'elle conservera jusqu'en 1975. Ce dernier décret confirme le mouvement d'intervention dans le domaine du statut familial et l'orientation générale de l'ensemble de la jurisprudence des tribunaux français ainsi que du décret de 1931 suscité.
La possibilité donnée aux populations algériennes d'opter pour la législation française dépasse largement la simple commodité juridique. Lucie PRUVOST relève très justement à cet effet que "l'organisation française de la justice musulmane autant que les moyens d'y échapper, par option de législation ou naturalisation, semblent bien avoir atteint tout un peuple dans son identité. Considérée comme une véritable agression dans le domaine privé de la famille, l'idée d'une "modernisation" des institutions familiales a certainement été disqualifiée pour une part non minime en raison de son origine étrangère à la culture algérienne, mais surtout du contexte de domination dans lequel elle a tenté de prendre corps"[15].
La notion même de "statut personnel" en est sortie disqualifiée. C'est du moins de la sorte qu'il convient d'appréhender et de comprendre le souci du législateur national algérien à vouloir à tout prix procéder à "la décolonisation du droit de la famille" au centre duquel se posait la question suivante : fallait-il maintenir en vigueur le décret de 1959 ou l'écarter au profit du droit national souverainement élaboré et adopté ?
Le code de la famille est l’illustration idoine de toutes les désillusions
Il devint évident qu'aussitôt l'indépendance acquise, le problème de la situation de la femme s'imposa comme principal enjeu des projections de développement et de la construction de l'Etat national.
L'immense espoir qu'avait généré le mouvement de libération, conjugué à l'accélération de la décolonisation, l'ampleur des luttes sociales et féminines dans le monde et les exigences de l'industrialisation au niveau interne, a très vite fait place à une grande déception. Les questions liées à l'infériorisation de leur statut, posant par là même les conditions de leur nécessaire émancipation sont constamment différées.
La dichotomie du discours officiel qui s'évertuait démagogiquement pendant vingt années à vouloir à la fois maintenir les femmes dans la sphère du privé tout en leur imposant plus ou moins explicitement d'incarner les identités nationales et participer au développement économique, social et culturel du pays a subrepticement fait le reste.
A l'inverse de la Tunisie et du Maroc qui avaient respectivement légiféré dès 1956 et 1957, l 'Algérie indépendante estimait avoir d'autres urgences à résoudre que de légiférer dans l'immédiat sur le statut de la femme et de la famille. Depuis, cet argument de la hiérarchie des priorités n'a cessé d'être invoqué pour renvoyer aux calendes grecques tous les appels à la promulgation d'un code en vue d'une adaptation à la situation sociale effective qui devrait réserver, selon l'expression de M. Mohamed BEDJAOUI, alors ministre de la justice, garde des sceaux, "la meilleure place aux solutions qu'il faudra bien s'ingénier à inventer pour enrayer les divorces, la répudiation, l'abandon de famille, considérés dans une typologie sociologique comme un seul et même fait : la rupture volontaire, généralement due au mari, du lien matrimonial"[16].
Par une loi votée par l'Assemblée nationale constituante aux termes de sa première session, il a été décidé la reconduction, jusqu'à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale.
C'est pourquoi les lois du 11 juillet 1957 sur l'absence, la tutelle des mineurs et l'interdiction judiciaire suscitées et notamment l'ordonnance du 4 février 1959 et du décret du 17 septembre 1959 relatifs au mariage et à la dissolution du mariage furent maintenus. Mais la confusion est née dès la promulgation de l'ordonnance du 5 juillet 1973 abrogeant toute la législation antérieure à partir du 5 juillet 1975. Ce vide juridique a été néanmoins comblé et corrigé par la tendance de la Cour suprême qui, en la matière, voue "une fidélité intransigeante au droit musulman et aux auteurs anciens", selon les termes du Professeur M. ISSAD[17]. De ce fait, la jurisprudence a emboité le pas de ce dualisme juridique avant la promulgation du code de la famille.
Une position de principe constante de la Cour suprême confortée par l'article 1er du code civil ainsi rédigé :
"La loi régit toutes les matières auxquelles se rapporte la lettre ou l'esprit de l'une de ces dispositions, en l'absence d'une disposition légale, le juge se prononce selon les principes du droit musulman et, à défaut, selon la coutume, le cas échéant, il a recours au droit naturel et aux règles de l'équité". Pour ce qui est de la coutume, des arrêts de la Cour suprême excluant la coutume d'exhérédation de la femme kabyle et celle accordant le droit de garde de préférence à la branche maternelle ont affirmé le principe de la primauté du droit musulman sur celle-ci. Il s’agit des arrêts rendus en avril et juin 1967.
Quant au droit naturel, il est hors de question de l'étendre au statut personnel, selon le professeur M.C.SALAH-BEY, car il ne saurait exister de droit transcendant à la Chari'a .
C'est en l'état de cette évolution que le droit algérien se trouve être confronté aux problèmes de son contenu et de son orientation face à une opinion très divisée où se reflètent la diversité et la contradiction des options des modes de vie effectifs dans la société. Aujourd'hui, on le sait, le présent code de la famille augurait déjà d'un certain type de projet de société. Adopté à la hussarde et dans la confusion, ce texte est, pour paraphraser N.SAADI, "le résultat précaire et contesté d'une longue lutte heurtée faite de polémiques et de nombreux projets inaboutis"[18]. Il est la conséquence logique des rapports de force, de la fuite en avant des pouvoirs publics et des tergiversations qui ont miné le débat public national.
D'autant, de nombreux projets n'ont pu être menés à terme. Le premier avant-projet de code de la famille date de 1963-1964; il n'a jamais vu le jour en raison des querelles idéologiques qui opposaient, au sein même de la commission chargée d'élaborer un code, des partisans de l'orthodoxie musulmane et réformistes partisans d'une "modernisation" de la famille et de la société.
Puis, lui succéda ceux de 1966, 1973, 1980 et 1981. Ce dernier intitulé "projet de loi relative au statut personnel", a été retiré par le gouvernement le 24 janvier 1982, après avoir été soumis à la plénière de l'assemblée nationale le 29 septembre 1981 et débattu – parfois avec passion – et ce, à l'issue de la "levée de boucliers" qu'il a provoqué parmi les femmes et mouvement d'opinion suscité par la mobilisation des militantes des droits des femmes (enseignantes, étudiantes, médecins…) encouragées, il est vrai, par le soutien d’anciennes moudjahidates, des avocats du barreau d'Alger[19] et d'universitaires de diverses tendances.
Force est de préciser que certaines dispositions de ces avant-projets sont paradoxalement mieux imprégnées du sens de l'équité et des réalités sociologiques et sont relativement moins enclines à la discrimination et l'inégalité.
A titre d'illustration, les avant-projets de 1973 et 1980, à l'instar du code tunisien et de l'ordonnance de 1959, avaient suggéré d'une part la suppression de la répudiation en mettant les époux sur un pied d'égalité devant le divorce judiciaire et d'autre part, l'émancipation de la femme de la tutelle matrimoniale lors de la contraction du mariage. L'article 3 de l’avant-projet de 1973 indiquait qu’"il n'y a pas de mariage sans le consentement des futurs époux. Le consentement doit être explicite, non équivoque (…) il doit être exprimé publiquement et en personne…"; celui de 1980 précisait que le consentement devait être donné personnellement.
C'est pourquoi l'on mesure l'incommensurable gâchis qui fait apparaître les lignes générales d'une évolution à rebours. Les ambitions de développement et l’édification d’une société juste et égalitaire tant proclamées se sont avérées des chimères. Avec l'adoption du code en 1984, marquée par la consolidation progressive de l'option "patriarcale" , la régression et l’archaïsme ont pris le pas sur la prétendue amorce de la dynamique sociale avisée.
Signe des temps, les dispositions de ce code ne sont pas l’expression du simple poids des avatars sociologiques et traditionnels, mais de la volonté du législateur de retradionnaliser et de ″ ré-islamiser ″ au présent, la sphère tant familiale qu’individuelle, à partir d’éléments diffus, passéistes et décontextualisé s de la tradition musulmane … aux seules fins de légitimation et de reproduction du système social et politique de domination.
Maître Hakim SAHEB " Doctorant en Droit"
Bonne lecture
Madjid AIT MOHAMED
Source : projets_algerie
[1] Mohamed Cherif Salah-Bey : "Le droit de la famille et le dualisme juridique", RASJEP, 1997 n° 3, p.923
[2] Souad BENDJABALLAH : "Le code de la famille : un code de conduite pour les femmes?", in Femmes et développement, Oran éd. CRASC, 1995, p.189
[3] L'article 223 du CF stipule que "toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées"
[4] Souad BENDJABALLAH : "Le code de la famille : un code de conduite pour les femmes?", op. cit. p.189
[5] Lucie Pruvost : Femmes d'Algérie. Société, famille et citoyenneté, Casbah éditions, Alger 2002, pp.21-22.
[6] Se référer utilement à l'étude de Mohand ISSAD : "Le rôle du juge et la volonté des parties dans la rupture du lien conjugal", RASJEP, déc. 1968 n° 4, pp.1065-1090
[7] Ghaouti BENMELHA : Le droit algérien de la famille, OPU Alger, p.19
[8] Rapport VAILLANT sous D.I. du 01/10/1854, in Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p 114
[9] Lucie PRUVOST, idem
[10] Cf. C.BONTEMS : "Une technique jurisprudentielle de pénétration du droit matrimonial français en Algérie : l'option de législation", RASJEP, 1978 n° 4, numéro spécial en hommage à Claude COLLOT, pp.37-68 qui donne un éventail de textes régissant cette option.
[11] Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p. 128, voir aussi Ghaouti BENMELHA : Le droit algérien de la famille, op. cit. p.19
[12] Sénatus-consult du 14/07/1865 sur "l'état des personnes et la naturalisation en Algérie", (art. 1 et 2) cité par Lucie PRUVOST, idem p.133
[13] Nouredine SAADI : la femme et la loi en Algérie, op. cit., p.44
[14] Décret du 29 /08/1874 relatif à l'organisation de la justice en Kabylie, avec le "rapport du ministre de la justice au président de la République ", ESTOUBLON, I. 437 cité par Lucie PRUVOST: op. cit. p.119, voir également Nadia AIT ZAI : "Le droit musulman et les coutumes kabyles", RASJEP 1995 n° 2, pp. 305–312.
[15] Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p.150
[16] A propos des buts visés par le projet de code de la famille que le ministère élaborait depuis quelques années, discours de M. Mohamed BEDJAOUI, ministre de la justice, garde des sceaux, lors de la séance d'ouverture du colloque organisé les 8, 9, 10 mai 1968 par la faculté de droit et des sciences économiques d'Alger (en collaboration avec le Ministère de la justice et l'Ordre national des avocats) consacré au problème de "l'instabilité de la famille et le droit de l'enfant au Maghreb", RASJEP, n°4 déc.1968, p.1049.
[17] M. ISSAD : "Le rôle du juge et la volonté des parties dans la rupture du lien conjugal", op.cit, p.1072.
[18] Nouredine SAADI : La femme et la loi en Algérie, op.cit.p.44
[19] Lucie PRUVOST note que les avocats du barreau d'Alger s'engagent à leur tour dans la lutte par la publication d'un document dans le quotidien El Moudjahid du 12 janvier 1982. Ils se fondent sur deux principes. Le premier est posé par la charte nationale (l'interdiction de l'exploitation de l'homme par l'homme). Le second s'inspire de la religion : l'islam est une religion de progrès qui évolue à travers l'histoire et s'adapte aux données de chaque époque. Entre autres modifications suggérées; un régime successoral fondé sur l'égalité totale des sexes, transfert de la tutelle de plein droit en cas de décès du père, suppression de la tutelle matrimoniale, restriction de la polygamie… cf. Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op.cit.p.271
Maitre Hakim Saheb (doctorant en droit)
La réflexion s’est focalisée sur une notion clé : la discrimination sexuelle dans son inscription juridique. L’enjeu porte sur la notion de sujet de droit et ce qu’elle charrie comme affirmation de l’être, de l’individuation, de droit, de liberté et enfin de responsabilité . Or, le statut de la femme, comme souligné par l’une des intervenantes, demeure l’une des questions les plus controversées des pays du monde arabo-musulman qui n’a pas fini de susciter des débats passionnés sur son harmonie avec les conceptions modernes des droits de l’homme.
Une citoyenneté mise à mal par l’ambivalence du discours politique et juridique
Cependant, et à l’instar de ces pays, l’Algérie n’y échappe pas et adopte en la matière une position d’ambivalence, voire franchement ″de duplicité″, à l’égard du droit positif et notamment du système normatif international. Si le statut personnel est le paradigme d’un droit positif produit à partir du fiqh et de l’interprétation de la Chari ’a par les législateurs, comme tente de l’expliquer certains juristes, en revanche il est paradoxal de constater que le débat sur l’évolution du droit musulman est souvent réduit à celui de l’évolution du droit de la famille et particulièrement au rôle assigné à la femme dans la famille et dans la société. Dans tous les autres domaines et à un rythme différent selon les pays, le changement se fait sans heurts.
En effet, pour ce qui est de l’Algérie, cet ambivalence juridique se caractérise, tel que l'écrit M.C. Salah-Bey, par certaines dispositions du code civil qui constitue le droit commun et s'étendent d'une façon générale aux branches du droit privé et du droit public (les sources du droit, la promulgation de la loi, le principe de non rétroactivité, les notions de contrat et de responsabilité…) qui relève donc du positivisme juridique, alors que le code de la famille entend s'ériger en un ordre distinct de manière à éluder la subordination de la Chari ’a au droit civil[1].
Le code civil s'inscrit dans une logique plurielle à travers sa pluralité de source (art.1er), le code de la famille dans une logique unitaire et hégémonique à travers le cadre étriqué de sa codification[2] du fait que le statut personnel est érigé en domaine réservé de sorte que toute loi qu'il n'a pas intégrée est vouée à l'exclusion au sens de l'article 223[3] mais aussi du fait que la dimension nécessaire à l'élaboration d'un droit positif tel l'apport de la jurisprudence, des usages et des pratiques dans un domaine aussi sensible que celui de la famille a été occulté et marginalisé[4].
C'est dire que le code de la famille, ainsi que l'observe à juste titre Lucie PRUVOST, "reflète bien les contradictions dans lesquelles ce dualisme juridique enferme les algériennes. Celles-ci sont véritablement écartelées entre deux systèmes, aux principes et aux solutions tout à fait antinomiques"[5].
A priori, l'exercice plein et entier de la citoyenneté est un principe constitutionnel qui transcende les barrières de sexe, de l'origine ou de rang social. La constitution algérienne consacre dans son article 29 le statut de citoyenne et le droit à l'égalité des chances et à la jouissance des libertés individuelles et collectives. Cet article stipule que "les citoyens sont égaux devant la loi sans que puisse prévaloir aucune discrimination pour cause de naissance, de race, de sexe, d'opinion ou de toute autre condition ou circonstance personnelle ou sociale".
Mieux, l'article 31 assigne aux institutions la responsabilité et "la finalité d'assurer l'égalité en droits et en devoirs de tous les citoyens et citoyennes en supprimant les obstacles qui entravent l'épanouissement de la personne humaine et empêchent la participation effective de tous, à la vie politique, économique, sociale et culturelle".
Le concept de la "personne humaine" utilisé dans la constitution est interprété comme l'expression de la volonté du constituant algérien à gommer la différenciation des sexes. Plus loin, l'article 51 de la constitution proclame explicitement un attribut essentiel de la citoyenneté qui est loin d'être une évidence dans de nombreux pays de l'aire arabo-musulmane : "l'égal accès aux fonctions et aux emplois au sein de l'Etat".
De même, l'article 34 garantit l'inviolabilité de la personne humaine et proscrit toute forme de violence physique et morale alors que l'article 140 énonce que la justice est fondée sur les principes de légalité et d'égalité. Elle est égale pour tous, accessible à tous et s'exprime par le respect du droit.
Néanmoins, s'il est vrai que la législation algérienne consacre formellement au plan pénal, commercial ou social, l'égalité des hommes et des femmes dans l'exercice de leurs droits politiques, socio-économiques et culturels; il n'en demeure pas moins que du point de vue matrimonial, le statut de la femme tel que régi par le code la famille est franchement discriminatoire et reste en contradiction, par ses divers aspects, avec le principe d'égalité affirmé par la constitution et les principaux instruments internationaux relatifs aux droits humains, ratifiés par l'Etat algérien depuis l'indépendance.
Le droit algérien de la famille confine la femme dans un statut de minorité au sein de cet espace privé par excellence qu'est la famille et perpétue à son égard des discriminations que cela soit lors de la formation de la relation matrimoniale, en cas de dissolution de cette relation et dans l'organisation du régime successoral.
A chaque fois que la question de l'amélioration du statut juridique des femmes est soulevée, l'accent est mis sur le respect des valeurs morales et des prescriptions religieuses, en rappelant de façon récurrente et rhétorique la nature sacrée et immuable de ces dernières, valables pour tous les temps et tous les lieux.
C'est donc malgré elles, que les femmes s'y trouvent corrélativement projetées au-delà du politique, dans l'ordre du sacré, de l'éthique et du social communautaire.
Il faut remarquer qu'en 1959 déjà, à l'époque de l'occupation coloniale, les amendements initiés par Mlle N.SIDKARA, secrétaire d'Etat du gouvernement d'alors, en matière de mariage (l'âge minimum des futurs conjoints fixé à 15 ans pour la jeune fille et 18 ans pour l'homme, consentement mutuel, forme publique par devant l'officier d'état civil) et la dissolution du mariage par la seule voie judiciaire visant l'émancipation de la femme de toute tutelle familiale et religieuse – particulièrement de la polygamie et de la répudiation – et introduits en vertu de l'ordonnance n° 59 – 274 du 4 février 1959 complétée par le décret 59 – 1098 du 17 septembre de la même année[6] sont vigoureusement condamnés par le Front de libération nationale sous prétexte du sacro-saint principe de la résistance culturelle et civilisationnelle face à l'ordre colonial et la protection du "statut personnel" de toute assimilation au droit napoléonien et colonial.Ce décret a tenté de faire combiner les dispositions du code civil français avec les coutumes et les règles du droit musulman visant à clarifier les concepts d'une manière nouvelle, soit en les faisant évoluer vers une modernisation à laquelle appelaient aussi les réformistes musulmans de la fin du 19ème siècle, se préoccupant du statut juridique autant que social de la femme.
Le décret du 17 septembre 1959 reprend la répudiation comme institution du droit musulman, mais introduit en plus les causes de dissolution du divorce civil et ce qui en découle comme dommages – intérêts. Le terme répudiation est substitué par "la volonté unilatérale" du mari de dissoudre le lien conjugal soumise préalablement à la procédure judiciaire. Pour M. ISSAD ce texte a essayé de mettre un peu d'ordre dans la réglementation en vigueur, mais l'atmosphère politique dans laquelle il a été pris lui a enlevé beaucoup de sa portée. Le décret donnera à cette matière (mariage et divorce) les contours qu'elle conservera jusqu'à 1975.
Une ambivalence qui remonte à la période coloniale
On a tendance à l’occulter, le dualisme du droit de la famille trouve son origine, en partie, dans l’ère coloniale. Quoi qu’on dise, c’est un héritage de cette période du fait que l’administration coloniale a progressivement soumis des segments entiers de la sphère juridique à sa propre législation tout en laissant le soin au droit musulman et/ou droits coutumiers et locaux de régir ″le statut personnel″ avant de tenter de le codifier, comme on l’expliquera ci après.
Le début de la colonisation est marqué par une pénétration progressive et timide du législateur colonial et même de la jurisprudence dans le domaine du statut de la famille algérienne[7].
Par la convention du 5 juillet 1830 signée entre le Dey Hussein Pacha et le Comte de Bourmont, général en chef de l'armée française, celui-ci s'engage à ce que "l'exercice de la religion mahométane restera libre". Ainsi le décret du 1er octobre 1854 institue, en matière civile, une justice musulmane indépendante de la justice française. La distinction entre les deux ordres de juridiction est explicitée par le rapport de présentation : "les tribunaux français continuent à connaître de tous les délits contre la sûreté de l'Etat, contre les personnes et contre les propriétés; les tribunaux indigènes restent, de leur côté, juges de toutes les questions d'état, de toutes les contestations civiles entre les musulmans"[8]. Mais cette relative indépendance ne dure pas[9].
Ce décret est repris et complété par le décret de 1859 qui instaure de façon définitive l'option de législation, qui remet vite en cause l'engagement pris, et qui traduit la tendance coloniale à l'assimilation par l'intervention progressive et "la pénétration du droit matrimonial"[10]. L'article 1er de ce décret impérial sur la nouvelle organisation de la justice musulmane stipule que "la loi musulmane régit toutes les conventions et toutes les contestations civiles et commerciales entre indigènes musulmans ainsi que les questions d'état. Toutefois, la déclaration faite dans un acte par les musulmans qu'ils entendent contracter sous l'empire de la loi française entraîne l'application de cette loi et la compétence des tribunaux français".
D'autres textes portant sur l'organisation de la justice musulmane en Algérie sont intervenus par la suite (décrets du 10 sept. 1886 et du 17 avril 1889) et qui ont introduit le choix par option implicite et offrirent la possibilité de renoncer, en matière de "statut personnel et des successions" par une déclaration expresse à leurs droits et coutumes pour se soumettre à la législation française[11].
Mais, l'étendue de la compétence ratione personnae de l'ordre juridictionnel musulman, ainsi que l'observe Lucie PRUVOST, va se trouver sensiblement atteinte par le Sénatus-Consult de 1865 "sur l'état des personnes et la naturalisation en Algérie". Ce texte crée en effet un nouveau critère de rattachement des algériens à la justice musulmane en offrant à tout musulman qui en fait la demande, la possibilité d'accéder à la citoyenneté française avec les droits et obligations qui en découlent, et institue de ce fait la distinction entre le statut de "citoyen" et de non citoyen et/ou "sujet" et deux niveaux d'appartenance basés sur le critère du "statut personnel local" et religieux. "L'indigène musulman est français; néanmoins il continuera d'être régi par la loi musulmane. Il peut être appelé à des fonctions et emplois civils en Algérie. Il peut, sur sa demande, être admis à jouir des droits de citoyen français. Dans ce cas, il est régi par les lois civiles et politiques de la France "[12].
Cette distinction et cette incompatibilité ainsi énoncée entre citoyenneté et statut personnel local durera jusqu'à 1944 lorsqu'est promulguée l'ordonnance du 7 mars 1944 relative au statut des français musulmans d'Algérie mais qui donne naissance au système inégalitaire et discriminatoire du double collège. L'ordonnance du 23 novembre 1944 sur l'organisation de la justice musulmane en Algérie comprend des dispositions plus nettes ainsi conçues :
Art. 1er : "Les musulmans résidant en Algérie continuent à être régis par leurs droits et coutumes en ce qui concerne leur statut personnel, leurs successions et ceux de leurs immeubles…"
Art. 4 : "En ce qui concerne le statut personnel et les successions, les musulmans sont régis par le rite auquel ils appartiennent ou si le rite est incertain, par les coutumes de leur pays d'origine.
La dévolution d'une hérédité s'opère conformément au rite auquel appartenait le défunt. L'état et la capacité des parties s'apprécient d'après leurs coutumes personnelles".
Ainsi, aux termes de l'article 3 du décret du 17 avril 1889 et l'article 3 de l'ordonnance du 23 novembre 1944, tout algérien avait la possibilité d'opter pour le code civil français, néanmoins l'attachement des populations algériennes musulmanes aux tribunaux musulmans a été constant et quasi généralisé du fait de la parenté entre le statut civil des personnes et l'ordre sacré du religieux[13], et se voyaient faire application dans leur grande majorité les prescriptions du rite malékite et ce, hormis la Kabylie qui est régie en vertu du décret du 29 août 1874 par une législation propre, élaborée à partir du début du siècle sur la base des coutumes kabyles[14] et la communauté mozabite au sud du pays soumise au rite ibadite.
Le fait qu'il y ait eu reconnaissance des coutumes locales, notamment de Kabylie et du M'zab, ne signifie nullement que le statut des femmes sous ces régimes était meilleur que celui des algériennes de rite malékite. Bien au contraire. Leur statut d'infériorité était en deçà des possibilités que conférait le fiqh de l'école malékite aux femmes musulmanes et certaines de ces coutumes étaient en totale contradiction avec les prescriptions coraniques.
Nous citerons pour preuve l'exemple le plus connu de la femme kabyle qui était exhérédée de succession –et ce, à lissue de ladécision prise par la confédération des villages de Kabylie dite « Tajmaât n Tnach » vraisemblablement en 1748- ou qui était déchue de son droit de garde lorsque l'enfant de sexe masculin atteignait à peine l'âge de deux ans, ou encore en matière de dissolution du mariage qui attribue au mari, non seulement un droit exclusif de répudiation, mais aussi le pouvoir de soumettre la libération complète de son épouse et son éventuel remariage au paiement, par le prétendant, d'une "Lafdi'a" ou d'une indemnité (s'agit-il d'une rançon ?) qu'il a toute latitude de déterminer. La femme kabyle ne bénéficiant pas des autres formes de divorce admises par le droit musulman classique. Le montant revendiqué par l’époux est parfois si exagéré qu'il équivaut à une véritable proscription de remariage et qui en fait de l'épouse répudiée une femme "yetwaelqen" (suspendue à la volonté du mari). Une pratique coutumière si injuste à l'égard des femmes.
Aussi, le législateur colonial est intervenu par la promulgation du décret 1931 "réglementant la condition de la femme kabyle" en matière de divorce et de répudiation. Ce décret interdit au mari répudiant d'exiger de la femme répudiée ou de ses parents le paiement d'une quelconque indemnité exception faite pour le remboursement de la dot qui ne saura excéder le montant versé au moment du mariage, et reconnaît désormais à la femme la faculté à demander le divorce pour sévices conjugaux, abandon du domicile conjugal par le mari plus de trois ans, insuffisance d'entretien ou absence remontant à plus de deux ans ou enfin pour condamnation à une peine afflictive et infamante. Des cas où l'on retrouve une influence notable des dispositions du droit malékite et qui laissent penser, comme tente de l’expliquer Mme Ait Zai, que l'objectif visé par ce décret est de rétablir un équilibre de statut entre les femmes algériennes. Ce décret reconnaît en outre le droit à la veuve dans la succession de son mari, à la fille dans celle de son père et un droit d'usufruit dans celle de sa mère.
Par la suite, l'intervention du législateur colonial, en matière de statut personnel, s'est faite de plus en plus grande, et en profondeur par des tentatives de "francisation" du droit. Il y a eu des textes sur l'état civil, les lois du 11 juillet 1957 "portant réforme du régime des tutelles et de l'absence en droit musulman", celle portant sur l'interdiction judiciaire et la preuve du mariage contracté en Algérie suivant les règles du droit musulman. L'ordonnance du 4 février 1959 et le décret d'application ci-dessus mentionnés, applicables sur tout le territoire de l'Algérie, à toutes les personnes de statut civil local, donnera à la matière du mariage et de sa dissolution les contours qu'elle conservera jusqu'en 1975. Ce dernier décret confirme le mouvement d'intervention dans le domaine du statut familial et l'orientation générale de l'ensemble de la jurisprudence des tribunaux français ainsi que du décret de 1931 suscité.
La possibilité donnée aux populations algériennes d'opter pour la législation française dépasse largement la simple commodité juridique. Lucie PRUVOST relève très justement à cet effet que "l'organisation française de la justice musulmane autant que les moyens d'y échapper, par option de législation ou naturalisation, semblent bien avoir atteint tout un peuple dans son identité. Considérée comme une véritable agression dans le domaine privé de la famille, l'idée d'une "modernisation" des institutions familiales a certainement été disqualifiée pour une part non minime en raison de son origine étrangère à la culture algérienne, mais surtout du contexte de domination dans lequel elle a tenté de prendre corps"[15].
La notion même de "statut personnel" en est sortie disqualifiée. C'est du moins de la sorte qu'il convient d'appréhender et de comprendre le souci du législateur national algérien à vouloir à tout prix procéder à "la décolonisation du droit de la famille" au centre duquel se posait la question suivante : fallait-il maintenir en vigueur le décret de 1959 ou l'écarter au profit du droit national souverainement élaboré et adopté ?
Le code de la famille est l’illustration idoine de toutes les désillusions
Il devint évident qu'aussitôt l'indépendance acquise, le problème de la situation de la femme s'imposa comme principal enjeu des projections de développement et de la construction de l'Etat national.
L'immense espoir qu'avait généré le mouvement de libération, conjugué à l'accélération de la décolonisation, l'ampleur des luttes sociales et féminines dans le monde et les exigences de l'industrialisation au niveau interne, a très vite fait place à une grande déception. Les questions liées à l'infériorisation de leur statut, posant par là même les conditions de leur nécessaire émancipation sont constamment différées.
La dichotomie du discours officiel qui s'évertuait démagogiquement pendant vingt années à vouloir à la fois maintenir les femmes dans la sphère du privé tout en leur imposant plus ou moins explicitement d'incarner les identités nationales et participer au développement économique, social et culturel du pays a subrepticement fait le reste.
A l'inverse de la Tunisie et du Maroc qui avaient respectivement légiféré dès 1956 et 1957, l 'Algérie indépendante estimait avoir d'autres urgences à résoudre que de légiférer dans l'immédiat sur le statut de la femme et de la famille. Depuis, cet argument de la hiérarchie des priorités n'a cessé d'être invoqué pour renvoyer aux calendes grecques tous les appels à la promulgation d'un code en vue d'une adaptation à la situation sociale effective qui devrait réserver, selon l'expression de M. Mohamed BEDJAOUI, alors ministre de la justice, garde des sceaux, "la meilleure place aux solutions qu'il faudra bien s'ingénier à inventer pour enrayer les divorces, la répudiation, l'abandon de famille, considérés dans une typologie sociologique comme un seul et même fait : la rupture volontaire, généralement due au mari, du lien matrimonial"[16].
Par une loi votée par l'Assemblée nationale constituante aux termes de sa première session, il a été décidé la reconduction, jusqu'à nouvel ordre, de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, sauf dans ses dispositions contraires à la souveraineté nationale.
C'est pourquoi les lois du 11 juillet 1957 sur l'absence, la tutelle des mineurs et l'interdiction judiciaire suscitées et notamment l'ordonnance du 4 février 1959 et du décret du 17 septembre 1959 relatifs au mariage et à la dissolution du mariage furent maintenus. Mais la confusion est née dès la promulgation de l'ordonnance du 5 juillet 1973 abrogeant toute la législation antérieure à partir du 5 juillet 1975. Ce vide juridique a été néanmoins comblé et corrigé par la tendance de la Cour suprême qui, en la matière, voue "une fidélité intransigeante au droit musulman et aux auteurs anciens", selon les termes du Professeur M. ISSAD[17]. De ce fait, la jurisprudence a emboité le pas de ce dualisme juridique avant la promulgation du code de la famille.
Une position de principe constante de la Cour suprême confortée par l'article 1er du code civil ainsi rédigé :
"La loi régit toutes les matières auxquelles se rapporte la lettre ou l'esprit de l'une de ces dispositions, en l'absence d'une disposition légale, le juge se prononce selon les principes du droit musulman et, à défaut, selon la coutume, le cas échéant, il a recours au droit naturel et aux règles de l'équité". Pour ce qui est de la coutume, des arrêts de la Cour suprême excluant la coutume d'exhérédation de la femme kabyle et celle accordant le droit de garde de préférence à la branche maternelle ont affirmé le principe de la primauté du droit musulman sur celle-ci. Il s’agit des arrêts rendus en avril et juin 1967.
Quant au droit naturel, il est hors de question de l'étendre au statut personnel, selon le professeur M.C.SALAH-BEY, car il ne saurait exister de droit transcendant à la Chari'a .
C'est en l'état de cette évolution que le droit algérien se trouve être confronté aux problèmes de son contenu et de son orientation face à une opinion très divisée où se reflètent la diversité et la contradiction des options des modes de vie effectifs dans la société. Aujourd'hui, on le sait, le présent code de la famille augurait déjà d'un certain type de projet de société. Adopté à la hussarde et dans la confusion, ce texte est, pour paraphraser N.SAADI, "le résultat précaire et contesté d'une longue lutte heurtée faite de polémiques et de nombreux projets inaboutis"[18]. Il est la conséquence logique des rapports de force, de la fuite en avant des pouvoirs publics et des tergiversations qui ont miné le débat public national.
D'autant, de nombreux projets n'ont pu être menés à terme. Le premier avant-projet de code de la famille date de 1963-1964; il n'a jamais vu le jour en raison des querelles idéologiques qui opposaient, au sein même de la commission chargée d'élaborer un code, des partisans de l'orthodoxie musulmane et réformistes partisans d'une "modernisation" de la famille et de la société.
Puis, lui succéda ceux de 1966, 1973, 1980 et 1981. Ce dernier intitulé "projet de loi relative au statut personnel", a été retiré par le gouvernement le 24 janvier 1982, après avoir été soumis à la plénière de l'assemblée nationale le 29 septembre 1981 et débattu – parfois avec passion – et ce, à l'issue de la "levée de boucliers" qu'il a provoqué parmi les femmes et mouvement d'opinion suscité par la mobilisation des militantes des droits des femmes (enseignantes, étudiantes, médecins…) encouragées, il est vrai, par le soutien d’anciennes moudjahidates, des avocats du barreau d'Alger[19] et d'universitaires de diverses tendances.
Force est de préciser que certaines dispositions de ces avant-projets sont paradoxalement mieux imprégnées du sens de l'équité et des réalités sociologiques et sont relativement moins enclines à la discrimination et l'inégalité.
A titre d'illustration, les avant-projets de 1973 et 1980, à l'instar du code tunisien et de l'ordonnance de 1959, avaient suggéré d'une part la suppression de la répudiation en mettant les époux sur un pied d'égalité devant le divorce judiciaire et d'autre part, l'émancipation de la femme de la tutelle matrimoniale lors de la contraction du mariage. L'article 3 de l’avant-projet de 1973 indiquait qu’"il n'y a pas de mariage sans le consentement des futurs époux. Le consentement doit être explicite, non équivoque (…) il doit être exprimé publiquement et en personne…"; celui de 1980 précisait que le consentement devait être donné personnellement.
C'est pourquoi l'on mesure l'incommensurable gâchis qui fait apparaître les lignes générales d'une évolution à rebours. Les ambitions de développement et l’édification d’une société juste et égalitaire tant proclamées se sont avérées des chimères. Avec l'adoption du code en 1984, marquée par la consolidation progressive de l'option "patriarcale" , la régression et l’archaïsme ont pris le pas sur la prétendue amorce de la dynamique sociale avisée.
Signe des temps, les dispositions de ce code ne sont pas l’expression du simple poids des avatars sociologiques et traditionnels, mais de la volonté du législateur de retradionnaliser et de ″ ré-islamiser ″ au présent, la sphère tant familiale qu’individuelle, à partir d’éléments diffus, passéistes et décontextualisé s de la tradition musulmane … aux seules fins de légitimation et de reproduction du système social et politique de domination.
Maître Hakim SAHEB " Doctorant en Droit"
Bonne lecture
Madjid AIT MOHAMED
Source : projets_algerie
[1] Mohamed Cherif Salah-Bey : "Le droit de la famille et le dualisme juridique", RASJEP, 1997 n° 3, p.923
[2] Souad BENDJABALLAH : "Le code de la famille : un code de conduite pour les femmes?", in Femmes et développement, Oran éd. CRASC, 1995, p.189
[3] L'article 223 du CF stipule que "toutes les dispositions contraires à la présente loi sont abrogées"
[4] Souad BENDJABALLAH : "Le code de la famille : un code de conduite pour les femmes?", op. cit. p.189
[5] Lucie Pruvost : Femmes d'Algérie. Société, famille et citoyenneté, Casbah éditions, Alger 2002, pp.21-22.
[6] Se référer utilement à l'étude de Mohand ISSAD : "Le rôle du juge et la volonté des parties dans la rupture du lien conjugal", RASJEP, déc. 1968 n° 4, pp.1065-1090
[7] Ghaouti BENMELHA : Le droit algérien de la famille, OPU Alger, p.19
[8] Rapport VAILLANT sous D.I. du 01/10/1854, in Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p 114
[9] Lucie PRUVOST, idem
[10] Cf. C.BONTEMS : "Une technique jurisprudentielle de pénétration du droit matrimonial français en Algérie : l'option de législation", RASJEP, 1978 n° 4, numéro spécial en hommage à Claude COLLOT, pp.37-68 qui donne un éventail de textes régissant cette option.
[11] Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p. 128, voir aussi Ghaouti BENMELHA : Le droit algérien de la famille, op. cit. p.19
[12] Sénatus-consult du 14/07/1865 sur "l'état des personnes et la naturalisation en Algérie", (art. 1 et 2) cité par Lucie PRUVOST, idem p.133
[13] Nouredine SAADI : la femme et la loi en Algérie, op. cit., p.44
[14] Décret du 29 /08/1874 relatif à l'organisation de la justice en Kabylie, avec le "rapport du ministre de la justice au président de la République ", ESTOUBLON, I. 437 cité par Lucie PRUVOST: op. cit. p.119, voir également Nadia AIT ZAI : "Le droit musulman et les coutumes kabyles", RASJEP 1995 n° 2, pp. 305–312.
[15] Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op. cit. p.150
[16] A propos des buts visés par le projet de code de la famille que le ministère élaborait depuis quelques années, discours de M. Mohamed BEDJAOUI, ministre de la justice, garde des sceaux, lors de la séance d'ouverture du colloque organisé les 8, 9, 10 mai 1968 par la faculté de droit et des sciences économiques d'Alger (en collaboration avec le Ministère de la justice et l'Ordre national des avocats) consacré au problème de "l'instabilité de la famille et le droit de l'enfant au Maghreb", RASJEP, n°4 déc.1968, p.1049.
[17] M. ISSAD : "Le rôle du juge et la volonté des parties dans la rupture du lien conjugal", op.cit, p.1072.
[18] Nouredine SAADI : La femme et la loi en Algérie, op.cit.p.44
[19] Lucie PRUVOST note que les avocats du barreau d'Alger s'engagent à leur tour dans la lutte par la publication d'un document dans le quotidien El Moudjahid du 12 janvier 1982. Ils se fondent sur deux principes. Le premier est posé par la charte nationale (l'interdiction de l'exploitation de l'homme par l'homme). Le second s'inspire de la religion : l'islam est une religion de progrès qui évolue à travers l'histoire et s'adapte aux données de chaque époque. Entre autres modifications suggérées; un régime successoral fondé sur l'égalité totale des sexes, transfert de la tutelle de plein droit en cas de décès du père, suppression de la tutelle matrimoniale, restriction de la polygamie… cf. Lucie PRUVOST : Femmes d'Algérie…, op.cit.p.271
Maitre Hakim Saheb (doctorant en droit)
